피고보조참가인은 지역단장을 통해 그 소속의 지점장들을 관리·감독했는데 지역단장이 정규직 지점장과 위탁계약형 지점장에 대한 관리·감독을 다른 방식으로 했던 것으로 볼 만한 자료가 없고, 오히려 지역단장이 위탁계약형 지점장에게도 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관해 일일보고, 현장활동보고를 지시하는 등 피고보조참가인이 원고의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 점, 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직 지점장과 크게 다르지 않았고, 원고가 피고보조참가인이 제공한 지점 사무실에서 지점 운영 업무를 하면서 현장활동이나 휴가일정 등을 지역단에 보고한 점, 위탁혜약형 지점장의 근무시간 및 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어려운 점, 지점 사무실과 비품·지점 운영비용은 모두 피고보조참가인이 제공했고 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영비용 등을 투입했다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비춰 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고보조참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다.

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 참가인은 2010년 ‘FP(Financial Planner) 인턴십’ 제도를 도입하여 대학교 졸업예정자와 졸업자 등을 모집하고 실습교육을 실시한 다음 현장 경험을 거쳐 장기적으로 영업관리자나 재무설계전문가로 양성하는 ‘TRI(Trust Respect Innovation) 조직’을 마련하기로 하였다.

나. 참가인의 위와 같은 사업계획에 따라 원고는 2010. 7. 5. 참가인과 보험설계사위촉계약을 체결한 후, 2010. 7. 5.부터 참가인의 TRI○○지점에서 FP로 근무하였고, 2011. 12. 1.부터 참가인의 TRI△△지점에서 PSM(Pro Sales Manager, 보험인원 모집 및 관리업무를 하는 매니저 직급)으로 근무하였으며, 2013. 7. 1.부터는 참가인의 「□□지점 등에서 AM(Assistant Manager, 지점장의 업무를 보조하는 총무 직급)으로 근무하였다.

다. 원고는 2014. 5. 29. 참가인과 지점장 추가업무 위탁계약을 체결하고, 2014. 6. 1.부터 2018. 3. 12.까지 참가인의 지점장(Branch Manager, 이하 ‘위탁계약형 지점장’이라고 한다)으로 근무하였다.

라. 원고는 위탁계약형 지점장으로 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 도입·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무, 보험계약에 대한 유지·관리 등의 업무를 수행하였는데, 참가인은 매년 마련하는 ‘영업제기준’의 규정 등에 따라 원고에게 담당지점 운영비 및 시책비를 지급하였다.

마. 참가인은 ‘지역본부 - 지역단 - 지점’으로 이어지는 영업 조직을 두고 있다. 참가인은 지역단장이 개설한 카카오톡 단체채팅방이나 메신저 등을 통해 원고를 비롯한 지점장들에게 영업목표 실적을 제시하였고, 지점장들로 하여금 메신저·전화·서면 또는 대면으로 일일보고, 현장활동보고, 월말 마감보고 등을 수행하도록 하거나 목표 달성방안을 제출하도록 하였다.

바. 참가인은 지역단을 통해 대책회의를 개최하여 지점장들에게 참석하도록 하였고, 지역단장과 지점장, 각 지점의 FP들을 참석대상으로 하는 영업 발진대회를 개최하여 우수 실적을 거둔 지점장과 FP를 대상으로 시상을 하였다.

사. 참가인은 전국 지역단장과 지점장을 대상으로 유지율 등의 실적을 평가하여 분기별로 20명 내외의 ‘유지불량 기관장’을 선발하여 발표하였고, 2회 연속 선발 대상자의 경우 본사에 개선계획서를 보고하도록 하였다.

아. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 위탁계약형 지점장에게 수수료를 지급하였다. 구체적인 항목은 매년 다소 변동되었으나 수수료는 지점의 보험 모집 및 유지 등 실적에 따라 지급되었다. 참가인은 지점장에게 최소 수수료 금액을 보장하였는데, 팀장에서 지점장으로 발탁된 이후 최초 6개월간은 최저 500만 원이 보장되었고, 7개월 이후부터는 실적에 따라 500만 원 ~ 600만 원이 보장되다가(2014년 기준) 차차 그 금액이 축소되어 2017년에는 200만 원 ~ 300만 원이 보장되었다.

자. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 지점장(정규직 근로자로서 지점장 외의 보직도 순환하는 ‘일반직 지점장’과 FP 신분을 보유한 ‘위탁계약형 지점장’을 포함한다. 원고와 같이 인턴십을 거쳐 보험설계사 위촉계약을 체결한 ‘TRI FP’ 출신 외에도 일반 FP 출신 지점장 등이 있다)에게 인센티브도 지급하였는데, 이는 보장월초 달성률, 표준 및 우수 FP 점유율, 실가동정착률, 유지율 등 실적에 따라 지급되었다.

차. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 차량 교통비, 자녀 장학지원, 단체상해보험 가입, 경조수수료 등 ‘복리후생지원’(다만 실적에 따라 금액이 다름)도 지급하였다.

3. 가. 이와 같은 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

1) 앞서 본 바와 같이 참가인은 ‘지역본부 - 지역단 - 지점’으로 이어지는 영업조직에서 지역본부가 지역단을 관리·감독하고, 지역단이 지점을 관리·감독하는 구조로 운영하였는데, 지역단장이 정규직 지점장과 위탁계약형 지점장에 대한 관리·감독을 다른 방식으로 하였던 것으로 볼 만한 자료가 없다. 오히려 지역단장은 위탁계약형 지점장에게도 시기별로 구체적인 실적목표를 제시하였고, 목표 달성을 독려하는 차원을 넘어 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관하여 일일보고, 현장활동보고 등을 지시하였다. 이처럼 참가인은 위탁계약형 지점장인 원고의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다.

2) 이 사건 위탁계약에 따르면 계약기간 만료 전에도 실적 부진 등을 이유로 해지할 수 있을 뿐만 아니라 참가인의 필요에 따라 위탁계약형 지점장의 소속 지점변경이 가능하였다. 위탁계약형 지점장의 소속 지점을 변경할 때 동의서를 받는 절차가 있었으나, 실질적으로는 정규직 지점장의 인사이동과 크게 다르지 않았던 것으로 보인다.

3) 위탁계약형 지점장에게는 정규직 사원에게 적용되는 인사관리시스템(복무관리시스템)이 적용되지 않았고, 위탁계약형 지점장에게 적용되는 근무시간에 관한 규정도 존재하지 않았던 것으로 보인다. 그러나 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직지점장과 크게 다르지 않았고, 앞서 본 바와 같이 지점 내에 참가인이 제공한 사무실에서 지점 운영 업무를 수행하면서 현장활동시 등에는 지역단에 보고가 이루어졌으며, 휴가일정도 지역단에 보고되었고, 지점 사무실에 배치된 참가인의 서무직원에 의해 출근부 관리가 이루어졌다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 위탁계약형 지점장이 근무시간과 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어렵다.

4) 앞서 본 바와 같이 지점 사무실과 비품, 지점 운영 비용은 모두 참가인이 제공하였고, 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영 비용 등을 투입하였다고 볼 만한 자료가 없다. 또한 참가인은 위탁계약형 지점장이 운영하는 지점에 참가인 소속의 서 무직원을 배치하였다. 이처럼 위탁계약형 지점장이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고 볼 수 없다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 위탁계약형 지점장은 실적에 따라 지급되는 수수료 등의 증가나 감소 이외에 지점 운영에 따른 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다.

5) 위탁계약형 지점장은 실적에 따른 수수료와 인센티브를 지급받았는데, 개인별·시기별로 수수료 등의 편차가 작지 않았던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 성과급형태의 보수는 업무의 특성에 기인한 것으로 볼 수 있고 정규직 지점장도 기본급 이외에 실적에 따른 인센티브를 지급받음으로써 보수의 편차가 있었던 것으로 보이는 점, 참가인이 상당한 액수의 최소 수수료를 보장하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 양자 사이에 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 원고 등 위탁계약형 지점장이 지급받은 수수료 등이 지점 운영이라는 근로의 대가로서 임금의 성격을 지니고 있다고 볼 여지가 크다.

6) 원고는 약 4년간 참가인의 위탁계약형 지점장으로서 업무에 종사하였으므로 근로제공 관계의 계속성과 전속성이 인정된다.

나. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고는 임금을 목적으로 참가인의 지휘·감독 하에 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법상 근로자성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김선수, 대법관 박정화, 대법관 노태악/ 주심 대법관 오경미
 

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2018. 11. 19. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 중앙2018부해929호 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이유

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 부분 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고가 항소하면서 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서 원고가 주장한 내용과 크게 다르지 아니하고, 제1심과 이 법원에서 제출된 증거들을 모두 살펴보더라도 원고의 주장을 배척한 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다).

가. 제1심판결문 14면 밑에서 4행의 “볼 수 없다.” 다음에 “또한 추가업무 위탁계약서나 영업제기준에는 그 내용을 위반하였음을 이유로 징계를 할 수 있다는 규정도 존재하지 않고, 실제로 사업가형 지점장에 대한 징계 사례가 존재한다는 점에 관한 아무런 자료도 없다.”를 추가한다.

나. 제1심판결문 16면 3행의 “보기 어렵다.” 다음에 “또한 참가인 소속 일반직 지점장의 경우 인사복무규정을 적용받아 참가인의 일방적인 인사발령통지에 따라 인사이동이 결정되고, 그 취소 및 이의제기는 인정되지 않으나, 사업가형 지점장의 경우 지점의 변경이 필요하면 사전 협의 또는 구두 합의를 거치고 이에 대하여 이의를 제기하거나 거부할 수 있는 차이점이 있다. 실제로 원고는 3차례의 지점 이동 시마다 '지점 이동에 대하여 동의한다’는 취지의 확인서를 작성하였고(을나 9호증의 1 내지 3), 자신의 사정에 따라 지점 이동을 보류한 사업가형 지점장의 사례도 있다(을나 38, 39호증).”를 추가한다.

다. 제1심판결문 17면 13~14행의 “참가인이 정규직 전환 기회를 보장하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라,”를 “참가인이 원고에게 정규직 전환 심사를 받을 기회를 부여하는 것을 넘어서 정규직 전환을 보장하였다고 보기는 어렵고, 실제로 원고가 사업가형 지점장으로 근무한 지 1년 이상 지난 후에 내근직 전환 심사를 통과하여 특별 채용되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로,”로 고친다.

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장 판사 서태환, 판사 강문경
 

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

청구취지

중앙노동위원회가 2018. 11. 19. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2018부해929호 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이유

1. 기초사실 및 재심판정의 경위

가. 참가인은 생명보험계약 체결과 그 계약에 의한 보험료 징수, 보험금의 지급 등을 목적으로 하는 회사이다. 참가인은 2010년 ‘FP(Financial Planner) 인턴십’ 제도를 도입하여 대학교 졸업예정자와 졸업자 등을 모집하고 실습교육을 실시한 다음 현장 경험을 거쳐 장기적으로 영업관리자나 재무설계전문가로 양성하는 ’TRI 조직'을 마련하기로 하였다.

나. 그 일환으로 원고는 2010. 7. 5. 참가인과 보험설계사 위촉계약을 체결하였고, 2012. 7. 2. 및 2013. 2. 1. 재차 동일한 내용의 보험설계사 위촉계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

보험설계사 위촉계약서

제1조(목적)

본 계약은 회사와 설계사의 위촉관계에 있어 설계사의 신분, 위탁업무의 내용 및 양 당사자의 권리·의무, 기타 필요한 사항을 정함에 그 목적이 있다.

제2조(설계사의 신분)

① 설계사는 보험업법 제2조 제8호2)에서 정하는 “보험설계사”의 신분을 가진 독립사업자로서 본 계약에 의하여 회사로부터 위탁받은 업무를 수행한다.

② 회사와 설계사 사이에는 고용 및 근로관계가 성립하지 않으며, 근로기준법상 회사의 근로자에게 적용되는 취업규칙 및 제반 규정은 적용하지 아니한다.

제3조(계약기간)

본 계약의 계약기간은 계약체결일로부터 1년으로 한다. 다만, 회사 또는 설계사가 계약연장의사가 없음을 계약만료일부터 1개월 전에 상대방에게 서면으로 통보한 경우를 제외하고 동일한 조건으로 1년씩 자동 갱신되는 것으로 한다.

제4조(위탁업무)

회사가 설계사에게 위탁하는 업무는 다음 각호와 같다.

1. 보험계약 체결의 중개

2. 보험계약의 유지·관리를 위한 부수 업무

3. 보험청약서·보험약관·보험증권 전달 등 보험계약 체결의 중개를 위한 부수 업무

4. 제1호 내지 제3호와 관련이 있는 업무로서 회사가 위탁한 업무

5. 기타 설계사의 신청 또는 동의에 의한 추가 위탁업무

다. 원고는 2014. 5. 29. 참가인과 사업가형 지점장(FP 신분 지점장, Branch Manager)추가업무 위탁계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다. 원고는 2015. 5. 20., 2016. 5. 19., 2017. 5. 23. 참가인과 재차 사업가형 지점장 추가업무 위탁계약을 체결하였다.

지점장 추가업무 위탁계약서

참가인(이하 ‘회사’)과 원고는 설계사 위촉계약서 제4조 제5호에 따라 아래와 같이 추가업무 위탁계약(이하 ‘본 계약’)을 체결한다.

제1조(목적)

본 계약은 회사와 설계사(본 계약에 따라 추가 업무를 위탁받는 설계사를 지점장이라 표기한다)간의 추가업무 위탁계약을 체결함에 있어 추가 위탁업무의 내용 및 추가 위탁업무와 관련한 양 당사자의 권리·의무 기타 필요한 사항을 정함에 그 목적이 있다.

제2조(지점장의 선발 및 해임)

① 지점장의 선발 및 해임은 보험영업제기준 內의 관련 기준 또는 회사와 지점장이 별도로 정한 기준에 따른다.

② 지점장으로의 선발이 설계사 위촉계약서 제2조에서 정한 설계사의 신분을 부인하는 것으로 해석되지 아니한다.

③ 본 계약의 효력이 없게 되는 경우에도 설계사 위촉계약의 효력에는 영향이 없다.

제3조(계약기간)

① 본 계약의 기간은 2014년 6월 1일로부터 2015년 5월 31일까지로 한다.

② 회사와 지점장 간에 체결된 설계사 위촉계약이 해지 등의 사유로 인하여 소멸되는 경우에는 본 계약도 자동적으로 소열한다.

제4조(추가 위탁업무)

회사는 설계사 위촉계약서 제4조 제5호에 근거하여 지점장에게 다음 각 호의 업무를 추가로 위탁한다.

1. 사업계획 달성을 위한 지점의 제반 업적 및 조직, 효율 관리

2. 우수, (P)SM, 설계사의 도입 및 육성, 영업활동 지원 업무

3. 신계약 체결 및 보유계약 유지·관리에 관한 업무

4. 지점 운영에 따른 제반 관리 업무 및 중요 사항의 보고

5. 지점 운영과 관련한 제반 경비의 집행 및 운영 관리

6. 지점의 보유계약 및 보유고객에 대한 관리

7. 기타 제1호 내지 제6호와 관련이 있는 부수적인 업무

제5조(추가 위탁업무에 대한 수수료 지급 등)

추가 위탁업무에 대한 수수료는 회사가 정한 ‘FP신분 지점장 수수료 지급기준’ 또는 회사와 지점장이 별도로 정한 기준에 따라 정해진 기일 내에 지급한다.

제6조(지점장의 준수사항)

지점장은 설계사 위촉계약서 제10조(설계사의 준수사항)에서 정한 사항 이외에 다음 각 호의 사항을 성실히 이행하여야 한다. 다음 각 호의 사항을 위반할 시 회사는 지점장에게 손해배상을 청구할 수 있다.

1. 지점장은 지점 소속 설계사와 보험모집과 관련된 어떠한 합의나 약정을 체결할 수 없고, 대가를 제시하거나 지급할 수 없다. 다만, 회사가 허용한 범위 내에서 지점장이 회사를 대리 또는 대행하여 회사의 자금을 사용하는 경우는 그러하지 아니한다.

2. 지점장은 업무상 직·간접적으로 취득한 회사 또는 보험계약자 등의 정보 또는 자료를 계약기간 중은 물론 계약기간 종료 이후에도 위탁업무의 수행과 무관하게 보유, 이용하거나 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.

3. 지점장은 위탁업무 수행과 관련하여 발생하는 민·형사상 분쟁의 해결에 최선을 다하여야 하고, 지점장에게 감독책임 등 귀책사유가 존재하는 경우에는 동 분쟁을 해결하여야 한다.

4. 지점장은 계약기간 중 구축하거나 관리한 조직에 대해 계약기간 중 또는 계약기간 만료이후에 직·간접적으로 유인을 하여서는 아니 된다.

제7조(기타)

본 계약에서 정한 사항을 제외하고는 설계사 위촉계약서의 내용을 준용한다.

부속 약정서

【초기 소득보장(Basic Salary) 및 위약금 설명 확인서】

1. 지급기준 및 지급액: 발탁 후 6개월간 매월 7,000,000원(단, 출정 당시 재적 FP를 기준으로 출점 前 6개월 평균 총환산월초 대비 70% 미만인 해당월은 500만 최저보장)

2. 해약시 위약금: 다음 각 항에 해당 시 旣 지급된 Basic Salary 합계액의 1/2 상당액을 위약금으로 회사에 지급하여야 한다. 다만, 지점장이 사망한 경우 또는 회사와 지점장 간에 근로계약을 체결한 경우에 지점장은 위약금의 지급 책임이 없다.

① 지점장의 귀책사유로 회사가 13차월 이내(13차월 포함)에 본 계약을 해지하거나 해지사유가 발생한 경우

② 계약기간 만료 後 1년 이내에 기존 구축·관리한 조직에 대해 직·간접적인 유인 행위시

③ 지점장이 상호 협의 없이 본 계약을 일방적으로 해지할 경우

【지점장 자격유지 최저 기준 및 설명 확인서】

해당 점포의 영업성과가 보험영업 제규정 上 점포 폐쇄 기준 해당시 중도 해임 가능함

* 참고: 2014년 기준(다음 항목 중 1개 이상 해당 時 폐쇄)

- 직전 3개월 평균 실가동 10명 미만 & 총환산월초 900만 미만

- 직전 3개월 수익성(-) 점포

- 만성 열세점포(성장성 열세 등)

라. 참가인은 2018. 2. 22. 원고에게, 원고가 회사의 명예를 훼손하는 등 계약서의 준수사항, 회사의 규정 및 지침을 위반하여 계약을 유지할 수 없다는 취지의 사유를 들어, 2018. 3. 12.자로 추가업무 위탁계약을 해지한다는 통지 및 2018. 4. 1.자로 보험설계사 위촉계약을 해지한다는 통지를 하였다.

마. 원고는 위와 같은 추가업무 위탁계약의 해지가 부당해고라고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2018. 7. 5. ‘원고는 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하고, 참가인이 일방적으로 위탁계약을 해지한 것은 해고에 해당하며, 해고절차가 위법하다.’라는 이유로 원고의 구제신청을 인용하는 초심판정을 하였다(서울2018부해 730).

바. 참가인은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 11. 19. ‘원고는 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 아니하므로, 참가인의 추가업무 위탁계약 해지는 해고에 해당하지 않는다.’라는 이유로 위 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 재심판정을 하였다(중앙2018부해929, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7 내지 10호증, 을나 제1, 2, 18 내지 20호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 BM으로서 지점의 관리업무를 하였는데 이는 일반직 지점장과 동일한 업무를 수행한 것이고, 참가인으로부터 수시로 지시를 받았으며, 동의 없이 다른 지점으로 이동되었다. 이에 비추어 원고는 참가인의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 참가인의 추가업무 위탁계약 해지는 해고에 해당하고, 위 해고에는 절차적·실체적 하자가 있어 부당해고라고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정 에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시 간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 그리고 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

2) 인정사실

가) 원고의 지위와 근무내역

○ 참가인은 ‘지역본부-지역단-지점’으로 이어지는 영업 조직을 두고 있다. 각 지점을 관할하는 지점장에는 정규직 근로자로서 지점장 외의 보직도 순환하는 ‘일반직 지점장’과 FP신분을 보유한 ‘사업가형 지점장’이 있으며, ‘사업가형 지점장’에는 원고와 같이 인턴십을 거쳐 보험설계사 위촉계약을 체결한 ‘TRI FP’ 출신 외에도 일반 FP 출신 지점장 등이 있다.

○ 원고는 2010. 7. 5.부터 참가인의 TRI세종지점에서 FP3. 근무하였고, 2011.12. 1.부터 참가인의 TRI부산지점에서 PSM(Pro Sales Manager, 보험인원 모집 및 관리업무를 하는 매니저 직급)으로 근무하였으며, 2013. 7. 1.부터는 참가인의 남영지점 등에서 AM(Assistant Manager, 지점장의 업무를 보조하는 총무 직급)으로 근무하였다.

○ 원고는 2014. 6. 1.부터 사업가형 지점장(BM)으로 근무하였는데, 그 근무내역은 아래와 같다.

<표 생략>

나) 원고의 업무수행과 참가인의 관여 형태 등

○ 원고는 사업가형 지점장으로 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 도입·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무, 보험계약에 대한 유지·관리 등의 업무를 수행하였다.

○ 참가인은 매년 마련하는 「영업제기준」의 규정 등에 따라 원고에게 담당 지점 운영비 및 시책비를 지급하였다. 운영비는 지점 등급과 가동인원에 따라 산정되는 기본운영비와, 실가동인원과 실적에 따라 차등 지급되는 성과운영비로 구성되어 있었는데, 각 운영비 계정은 분리되어 일정 한도를 넘어서는 전용이 불가능하였다. 원고는 기본운영비로 담당 지점의 전산용품비, 사무용품비, 통신비, 관리비 등을 지출하였다.

○ 참가인은 지역단장이 개설한 카카오톡 단체채팅방이나 메신저 등을 통해 원고를 비롯한 지점장들에게 영업목표 실적을 제시하였고, 지점장들로 하여금 메신저·전화·서면 또는 대면으로 일일보고, 현장활동보고, 월말 마감보고 등을 수행하도록 하거나 목표 달성방안을 제출하도록 하였다.

○ 참가인은 지역단을 통해 대책회의를 개최하여 지점장들에게 참석하도록 하였고, 지역단장과 지점장, 각 지점의 FP들을 참석대상으로 하는 영업 발진대회를 개최하여 우수 실적을 거둔 지점장과 FP를 대상으로 시상을 하였다.

○ 참가인은 전국 지역단장과 지점장을 대상으로 유지율 등의 실적을 평가하여 분기별로 20명 내외의 ‘유지불량 기관장’을 선발하여 발표하였고, 2회 연속 선발 대상자의 경우 본사에 개선계획서를 보고하도록 하였다.

○ 참가인은 전국 지점장들을 대상으로 우수 기관장 선발 및 초대행사를 실시하기도 하였는데, 해당 행사의 안내문에는 ‘FP신분 지점장은 자율 참석’이라고 기재되어 있었다.

○ 참가인은 분기별로 각 지역단과 관할 지점을 대상으로 기관감사를 실시하여 법규·규정 준수여부, 영업경비 사용실태의 적정성 여부, 내부통제의 적정성 여부, 업무처리규정 준수 여부, 민원사항의 적정·신속 처리 여부 등을 감사하였다.

다) 수수료의 종류 및 지급 기준, 원고의 소득 내역

○ 참가인은 「영업제기준」에 따라 사업가형 지점장에게 수수료를 지급하였다. 구체적인 항목은 매년 다소 변동되었으나, 2014년 영업제기준의 경우 수수료는 ① 지점장 발탁 이후 본인도입 조직 및 기존 FP조직의 차월별 정산월초 규모에 따라 비례하여 산출되는 ‘성과 비례분’(80%는 선지급되고, 20%는 매월 적립되었다가 적립금액이 500만 원을 초과하는 7차월 이상 지점장의 경우 적립금액의 1/12이 매월 분급 지급되며, 나머지 금액은 지점장 해촉 후 정산하여 지급된다), ② 2개월 평균 가동 인당 월초와 2~25회 통산유지율에 따라 차등하여 U차월 이상 지점장에게 격월로 지급되는 ‘생산성/효율 보너스’(다만, 지점 월초 1,500만 원 미만이고 재적인원 15명 미만일 경우는 지급되지 않는다), ③ 새로 지점장으로 발탁된 후 6개월 간, 직전 6개월 평균 PSM 수수료 금액에 따라 500만~1000만 원의 성과 비례 선지급분을 보장받는 ‘초기소득보장’, ④ 7차월 이상 지점장 중 당월 정산월초 실적에 따라 ①, ②항의 항목 합산 금액이 최소 500만~600만 원이 되도록 보장받는 ‘활동보장 수수료’ 등으로 구성되었다.

○ 위에서 볼 수 있는 바와 같이 참가인은 지점장에게 최소 수수료 금액을 보장하였는데, 팀장에서 지점장으로 발탁된 후 최초 6개월간은 최저 500만 원이 보장되었고, 7개월 이후부터는 아래와 같은 기준이 적용되었다.

<표 생략>

○ 참가인은 「영업제기준」에 따라 지점장에게 인센티브도 지급하였는데, 이는 보장월초 달성를, 우수FP 점유율, 실가동정착률, 유지율, 신규고객 수 등 실적에 따라 지급되었으며, 최소 지급액 20만 원을 보장하였다(지점장이 지급받을 수 있는 인센티브의 최대 상한액은 1,000만 원이었다).

○ 참가인은 「영업제기준」에 따라 차량 교통비, 자녀 장학지원, 단체상해보험가입, 경조수수료 등 ‘복리후생지원’(다만, 장학지원의 경우 평균 가동인원, 총환산월초, 리크루팅 인원에 따른 지급기준을 달성한 경우와 미달성한 경우 지원금액이 다르다)도 지급하였다.

○ 원고가 사업가형 지점장으로 근무한 2014. 6.부터 2018. 3.까지 원고의 연도별 소득금액 내역은 아래와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12 내지 14, 15, 19, 22, 24 내지 28, 30, 32, 39 내지 42, 46, 47, 50호증, 을나 제14, 15, 25, 30, 31호증의 각 기재 및 영상, 변론 전

체의 취지

3) 판단

앞서 인정한 사실관계에 갑 제29호증, 을나 제8, 9, 11, 13, 16, 23, 24, 26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 참가인의 지휘·감독 하에 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없다.

가) 업무의 내용

(1) 사업가형 지점장의 주된 업무는 해당 지점의 보험설계사들을 교육 및 관리하여 보험계약의 실적을 높이는 것이고, 이는 지점장 추가업무 위탁계약서에서 참가인이 위탁한 업무 내용인 ‘사업계획 달성을 위한 지점의 제반 업적 및 조직 효율 관리, 우수 설계사의 도입 및 육성, 영업활동 지원 업무, 신계약 체결 및 보유계약 유지·관리에 관한 업무, 지점 운영에 따른 제반 관리 업무 및 중요 사항의 보고, 지점 운영과 관련한 제반 경비의 집행 및 운영 관리, 지점의 보유계약 및 보유고객에 대한 관리’의 범위에 포함된다.

(2) 원고는 참가인이 부동문자로 된 지점장 추가업무 위탁계약서의 내용을 마련하였으므로 원고가 수행할 업무의 내용을 참가인이 일방적으로 결정한 것이라고 주장한다. 그러나 참가인이 전국에 근무하는 다수의 사업가형 지점장과 반복적으로 계약을 체결하기 위해서는 표준 양식을 마련하는 것이 불가피하고, 원고는 참가인과 기존에 보험설계사 위촉계약을 체결한 바 있을 뿐만 아니라 사업가형 지점장 추가업무 위탁계약을 매년 반복하여 체결하였으므로, 원고가 계약의 내용을 확인하고 이해하는 데 어려움이 있었을 것이라고 보이지 아니하여, 원고의 주장과 같은 사정만으로는 참가인이 원고의 업무 내용을 일방적으로 정한 것이라고 볼 수 없다.

(3) 원고는 참가인의 근로자로 인정되는 일반직 지점장의 업무 내용이나 업무 수행 형태 등이 사업가형 지점장과 동일하므로, 사업가형 지점장 역시 근로기준법상근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 동일한 업무가 부여됨에 따라 해당 업무를 수행하는 형태 역시 유사하게 나타난다고 하더라도, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 여러 경제적·사회적 조건이나 지위를 종합하여 판단하여야 하므로, 일반직 지점장과의 업무상 유사성은 하나의 요소일 뿐 근로자 여부 판단에 결정적인 요소가 된다고 볼 수 없다.

나) 업무수행 과정에서 참가인의 지휘·감독 여부

(1) 참가인의 「영업제기준」은 영업 관련 성적제도의 내용, FP·팀장· 지점장

등이 지급받는 수수료 제도, 지점의 운영비 지급기준과 평가, 배치에 관한 사항 등을 규정하고 있을 뿐, 지점장이 각 지점을 운영함에 있어서 준수하여야 할 구체적인 지침을 규정하고 있지 않다.

(2) 추가업무 위탁계약서 제4조에서는 ‘사업계획 달성을 위한 지점의 제반 업적 및 조직·효율 관리, 지점 운영에 따른 제반 관리 업무 및 중요 사항의 보고’를 지점장의 업무로 정하고 있으므로, 참가인이 지역단장을 통해 실적 목표를 제시하고 이행 현황을 보고받은 것만으로는, 위 추가업무 위탁계약에 따라 이루어지는 위탁자의 확인 및 관리의 범위를 넘어서 참가인이 원고의 구체적인 업무수행 과정을 지휘·감독한 것이라고 평가하기 어렵다.

(3) 참가인이 지점의 실적에 따라 행하는 우수 지점장 포상, 유지불량 지점장

선정 등은 사전에 「영업제기준」에서 정한 실적기준에 따라 이루어지는 것이고, 구체적으로 업무수행 과정에 개입하는 대신 업무 결과에 대하여 성과를 평가하고 보상하는 시스템을 마련함으로써 오히려 원고 업무수행의 자율성과 타 지점과의 차별화를 독려하는 것으로 볼 여지가 있다.

(4) 참가인은 지점장 대상 행사에서 FP지점장의 참석을 강제하지 아니하였고, 불참할 경우 불이익이 있었다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다.

(5) 참가인이 지점을 대상으로 종합감사를 실시하는 것은 추가업무 위탁계약에서 ‘지점 운영과 관련한 제반 경비의 집행 및 운영 관리’를 지점장에 대한 위탁업무로 규정하고 있고, 지점장은 업무를 수행함에 있어 관계 법규와 참가인의 규정을 준수하여야 하며, 참가인은 각 지점에 지급한 운영비의 적정한 지출과 참가인이 보장하는 보험계약의 체결과 보험료 징수 등에 관한 제반 업무수행을 감독해야 할 필요성에서 실시되는 것일 뿐, 업무수행에 대한 구체적·개별적인 지시·감독이라고 볼 수 없다.

다) 근무시간·장소 등의 지정 여부와 구속력의 정도

(1) 원고는 참가인의 취업규칙과 인사규정을 적용받지 않았고, 이를 추가업무 위탁계약에서 명시하였다. 참가인의 「영업제기준」은 영업 관련 성적제도의 내용, FP·팀장·지점장 등이 지급받는 수수료 제도, 지점의 운영에 관한 사항 등을 규정하고 있을 뿐, 직원의 근로조건, 인사관리나 복무규율 등에 관한 제반 사항을 규정하고 있다고 볼 수 없다.

(2) 원고의 근무시간은 따로 정해져 있지 않았고, 지점에 출퇴근하는 시간이 기록되었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 참가인의 지역단장이 07:00~8:00경 카카오톡 단체대화방에서 목표를 제시하며 실적 향상을 독려하고 전달사항을 게재하였다고 하더라도 이를 가리켜 출근시간을 관리한 것이라고 볼 수 없으며, 18:00~19:00경 이후 대책회의를 진행한 경우가 있다고 하여 퇴근시간을 관리한 것이라고 볼 수 없다. 원고는 지점에서 메신저에 접속할 경우 그 시간이 기록되므로 참가인이 출퇴근시각을 확인할 수 있다고 주장하나, 지역단 직원이 2017. 11. 27. 10:23경 원고에게 보낸 메신저 메모에는 ‘지점장님들께 메모 보냈는데 오프라인이신 분들이 많으시네요. 전달 부탁드립니다.’라는 내용이 기재되어 있어(갑 제24호증의3) 해당 시간대에 메신저에 접속해있지 않은 지점장들이 많고 이에 대하여 별다른 제재도 없었음을 확인할 수 있다. 한편 지역단 소속 FP들까지 모두 참석하는 것으로서 원고가 담당 지점 FP들에게 출석을 독려한 조회는 수개월 간격으로 실시된 것으로 보이고, 참가인이 실시한 교육에 참석 여부가 기록되었다고 하더라도 참가인이 지점장이나 FP의 미참석을 이유로 지점장에게 불이익한 조치를 하였다고 인정할 만한 사정은 발견되지 않는다.

(3) 원고는 근태이력 등 인사관리시스템의 적용을 받지 않았으며, 휴가 사용시 참가인의 관리·감독을 받았다고 볼 자료가 없다. 참가인이 하계 집중휴가 기간을 운영하였다고 하더라도 해당 기간 이외의 휴가 사용이 제한되었다고 볼 수 없고, 휴가 일정을 사전에 수립하고 공유하여 지점장 부재 시 업무지원에 공백이 발생하지 않도록 하며 FP들의 휴가일정을 관리하거나 보고하라는 취지의 내용을 들어 참가인이 지점장의 휴가 일정을 관리한 것이라고 볼 수 없다.

(4) 참가인의 「영업제기준」에는 지점장의 지점 이동에 관하여 ‘회사 정책상 필요에 의해 이동, 일반직 지점장 인사발령과 동일하게 진행’이라고 규정하고 있다. 원고는 실적이 저조하여 폐점을 앞둔 지점에 계속 발령받았다고 주장하나, 폐점된 창천지점, 번일지점에서 근무한 기간을 포함하여 그 전후로 소득이 유의미하게 감소하였다고 볼 수 없고, 참가인이 직전 6개월 동안의 평균 지점장수수료를 이동 후 6개월 간 보장하는 '지점 이동시 소득보장 제도'를 마련하고 있는 점에 비추어 보면 지점 이동에 따라 원고가 일방적으로 불이익을 입게 되었다고 보기 어렵다.

라) 수수료 및 인센티브 등 소득

(1) 원고에게는 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않고 실적에 따른 수수료와 인센티브가 지급되었다. 원고의 소득금액은 매년, 매월 상당한 차이가 있었고, 소득 중 수수료와 인센티브의 비율도 상당한 차이를 보였다. 같은 사업가형 지점장 사이에서도 실적에 따라 지급받은 수수료 금액에 최대 4배 이상의 차이가 발생하기도 하였다(을나 제 16호증).

(2) 반면 일반직 지점장의 경우 기본급 및 근속수당, 직무수당 등 각종 수당으로 구성된 급여를 지급받았고, 사업가형 지점장에 비하여 그 소득의 변동폭이 크지 아니한 것으로 보인다.

(3) 참가인은 지점장으로 최초 발탁된 후 6개월 간 최소 수수료를 보장하는 제도를 시행하고 있으나, 이는 신규 지점장들의 초기 정착을 지원하고 지점장 전환을 독려하는 성격의 금원이라고 보이고, 지점장이 되기 전 근무기간에 기록한 수수료 실적과 위 최소 수수료의 보장금액이 연동되어 있는 점, 그 보장기간이 6개월에 불과한 점에 비추어 기본급이나 고정급의 성격을 지닌다고 보기는 어렵다.

(4) 참가인은 지점장으로 발탁되고 7개월 이후에도 수수료와 인센티브 중 일부 금액을 최소 수수료로 보장하고 있으나, 최소 보장 수수료의 금액은 2014년부터 2017년까지 지속적으로 감소하였고 기준실적은 강화되는 추세에 있었던 점, 최소 보장금액도 실적에 따라 다르게 적용되는 점, 인센티브의 경우 최소 보장금액과 최대 상한액에 현저한 차이가 있는 점 등을 종합하면, 최소 보장 수수료 역시 실적에 따라 지급되는 위탁업무 수행 대가의 성격을 가지는 것으로 보인다.

마) 기타 사항

(1)원고가 사업가형 지점장 업무를 수행함에 있어 참가인의 지휘·감독을 받는 종속적인 관계에 있었다고 보기 어려운 것으로 평가되는 이상, 원고가 수수료 수입을 사업소득으로 신고하고 사업소득세를 납부하여 온 점, 원고가 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 않은 점 등은 참가인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 추가 업무 위탁계약의 내용과 무관하게 임의로 정한 것이 아니라 원고의 노무제공의 실질을 반영한 것으로 볼 여지가 크다.

(2) 참가인이 TRI 출신 사업가형 지점장 중 경력 1년 이상자에 대하여 내근직 전환 여부를 심사하는 특별 채용 제도를 운영한 사실, 일부 내근직 내지 정규직으로 전환된 사업가형 지점장이 존재하는 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고의 주장과 같이 참가인이 정규직 전환 기회를 보장하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 이러한 사정이 원고가 사업가형 지점장으로 근무한 기간 동안 근로기준법상 근로자의 지위에 있었음을 뒷받침할 만한 주요 요소가 된다고 볼 수 없다.

다. 소결론

따라서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 이상, 참가인의 추가업무 위탁계약 해지 통보가 해고에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같이 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 박성규, 판사 박중휘, 판사 박종원